使用USDT向境外转移资金 小心被定非法经营罪

近日成都公安的官方公众号上发布了一篇《涉案金额138亿元！ 成都公安侦破特大地下钱庄案》，再次引起人们对于虚拟货币被用于违法犯罪的关注、讨论，也引发了各方对于虚拟货币的积极作用与负面影响孰大孰小的思考。

一、基本案情

2022年11月，成都公安在办理一起妨害药品管理案件中发现案中案，嫌疑人通过地下钱庄结算资金，涉嫌外汇类非法经营犯罪。警方对此成立“2.27洗钱案”专案组，2023年6月抓获林某、翁某、陈某等25人。

根据公安的通报，林某等人自2021年1月以来通过做进出口业务为依托，以USDT泰达币为媒介，为境内客户向国外转移资金提供非法换汇、支付结算的服务，主要为走私药品化妆品、境外购置资产等提供非法买卖外汇业务，并通过资金结算配合其他公司从事骗取留抵退税犯罪活动。

公安机关进一步说明：自2021年1月以来，林某等人利用USDT泰达币为媒介，逃避国家外汇监管，非法提供外汇结算渠道，其涉嫌的非法经营犯罪行为上下游衍生的关联犯罪涉及金融诈骗、职务犯罪、妨害药品管理、走私国家禁止进出口的货物、妨害信用卡管理、骗取出口退税等犯罪行为，涉及范围不可谓不大。2023年8月，专案组对涉及上述上下游犯罪的所有嫌疑人抓获，共计168人，涉案金额共计138亿元。

二、我国的外汇管理制度

“地下钱庄案”案发的主要原因在于林某等人利用虚拟货币USDT为他人提供了非法换汇、非法买卖外汇、非法提供外汇支付结算渠道等行为。这也是我国境内当下虚拟货币投资不受法律保护、被严格控制、甚至被打击的主要原因之一（另一个原因是虚拟货币交易被大量用于电信诈骗、洗钱、其他网络黑灰产交易）。

我国实行严格的外汇管理制度，国务院颁布的《外汇管理条例》以及以其为基础、由央行发布的《个人外汇管理办法》，外管局发布的《个人外汇管理办法实施细则》等规定，要求对于境内居民个人的结汇和境内购汇实行年度总额管理，每人每年的额度为等值5万美元（也称为“便利化购汇结汇额度”）。

但是现实中一些人基于合法或非法的需求（比如想在境外购置不动产、未取得对外贸易经营权的个体户做海外电商时的结汇需求等），往往会突破5万美元的标准额度，当不能满足前述《个人外汇管理办法实施细则》提额要求时，当事人往往会寻求“民间解决渠道”，主要就是通过地下钱庄。一旦案发，轻则被行政处罚、重则涉嫌刑事犯罪。

三、使用USDT向境外转移资金，为什么构成非法经营罪？

币圈的朋友使用虚拟货币的原因之一就是它脱离于中心化的监管机构（至少表面上是这样，实质上泰达公司此时取代了金融监管机构，仍然是一个强中心化的机构），只需要连接互联网，几乎就可以在所有的虚拟货币政策友好型地区将虚拟货币兑换为当地法币，或者通过在境外进行场外交易再置换为当地法币，然后在进行投资、消费等。此时，就涉及到下面一个流程：

USDT实质上充当了人民币置换外汇的工具，促成了当事人的非法买卖外汇业务和从事资金支付结算业务。

非法换汇属于广义的非法买卖外汇，但是现在的法学理论和司法实务中对于没有“以营利为目的”的非法换汇行为（如换汇后自用的）一般不作为犯罪处置，处以行政处罚足矣（详见广东省高院刑二庭课题组2016年的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》、2019年7月9日《检察日报》发表的《“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素》）；以营利为目的实施的倒买倒卖外汇、变相非法买卖外汇（以虚拟货币为中介）等非法买卖外汇行为根据现有司法解释，是极易构成非法经营罪的。

对于成都这个案例中提到的“非法提供外汇结算渠道”，其实是司法解释中的“非法从事资金支付结算业务”，支付结算业务属于金融机构的“垄断性”业务，必须要持有相应支付结算牌照才能从事该业务。司法解释在列举了3种确定类型的非法从事资金支付结算方式外，以兜底条款“其他非法从事资金支付结算业务的情形”作为第4种情形。毫无疑问，支付虚拟货币从事支付结算业务如果构成非法经营罪，肯定是落入了第4种情形。

四、写在最后

在以“9.24通知”为代表的监管政策没有被改变之前，任何涉及虚拟货币的投资都要慎之又慎。损失自担，法律不予保护都不算什么；虚拟货币交易一旦牵涉到非法买卖外汇、非法支付结算等业务时基本离刑事犯罪就不远了；此外，还有大量的网络黑灰产（电诈、洗钱、赌博、传销等活动）也开始大量使用虚拟货币，使得司法机关对于虚拟货币的态度愈发怀疑甚至厌恶。“春江水暖鸭先知”web3律师算是最能感受监管者对于虚拟货币态度的群体之一了，虽然我国没有禁止虚拟货币交易，甚至香港地区的web3氛围有冲刺亚洲龙头的可能，但对内地各位来说，目前仍处于虚拟货币的冬夜，至于天机的一点亮光，可能是晨曦的光芒，也可能是夕阳的余辉。